Resumen Breve
Este texto presenta una introducción a la teoría del derecho penal, destacando la complejidad de los modelos dogmáticos actuales en comparación con los del pasado. Se enfoca en tres preguntas básicas que estructuran el derecho penal: qué es el derecho penal, qué es el delito y cómo se debe responder al delito. Además, se discute el poder punitivo del Estado, su selectividad y la importancia de contenerlo para evitar abusos y masacres. Finalmente, se abordan los principios constructivos del derecho penal, derivados de la Constitución y los derechos humanos, así como su ámbito de vigencia espacial, incluyendo el derecho penal internacional.
- Complejidad de los modelos dogmáticos actuales en comparación con los del pasado.
- El poder punitivo del Estado, su selectividad y la importancia de contenerlo para evitar abusos y masacres.
- Los principios constructivos del derecho penal, derivados de la Constitución y los derechos humanos, así como su ámbito de vigencia espacial, incluyendo el derecho penal internacional.
Introducción a la Teoría del Derecho Penal
El texto aborda la dificultad de explicar la teoría del derecho penal debido a la multiplicidad de modelos existentes, buscando ofrecer un modelo sintético que facilite la comparación entre ellos. Se destaca que esta síntesis no exime de profundizar en la discusión doctrinaria y en textos más extensos. El derecho penal responde a tres preguntas fundamentales: qué es el derecho penal, qué es el delito y cómo se debe responder al delito, es decir, la teoría de la responsabilidad penal o de la pena.
¿Qué es el Derecho Penal?
Se subraya que la expresión "derecho penal" es equívoca y se usa con imprecisión, confundiéndose con la ley penal, el poder punitivo y la doctrina penal. Se aclara que la legislación penal es una cosa, el ejercicio del poder punitivo habilitado por la ley penal es otra, y el derecho penal se reserva para la ciencia del derecho penal. El poder punitivo se define como toda coerción del Estado que no persigue reparación ni contiene un proceso lesivo inminente, diferenciándose de la coerción reparatoria del derecho civil y de la que contiene un proceso lesivo del derecho administrativo.
Poder Punitivo Latente y Manifiesto
Se explica que el poder punitivo es más amplio de lo que se entiende normalmente, ya que no todo se ejerce al amparo de leyes penales manifiestas. Existe un poder punitivo latente, oculto, que se disfraza con otros discursos, como la institucionalización psiquiátrica prolongada o el servicio militar obligatorio excesivo. El saber jurídico penal se centra en la interpretación de las leyes penales manifiestas, mientras que la contención del poder punitivo latente se realiza a través de otros recursos jurídicos como el 'habeas corpus'.
El Concepto Político del Derecho Penal
Se argumenta que cada concepto elaborado en el saber jurídico penal es también un concepto político, ya que ofrece un proyecto de decisiones a una agencia que opera un poder del Estado. Se critica la visión tradicional de que el poder punitivo reside únicamente en los legisladores, jueces y policía, señalando que esta perspectiva es inexacta.
Teorías de la Pena y su Función
Se discute la función de la pena, señalando que las teorías de la pena son lo que a cada penalista se le ocurre que la pena debe hacer. Se critica la construcción de teorías basadas en el "deber ser" de la pena, argumentando que esto puede llevar a instigar la aplicación de penas que no se corresponden con la realidad. Se propone una perspectiva desde el "ser" del poder punitivo, invirtiendo la escala tradicional de legislador, juez y policía.
Criminalización Primaria y Secundaria
Se explica que el legislador realiza una criminalización primaria, creando un programa irrealizable debido a su extensión inabarcable. Las agencias ejecutivas, encargadas de la criminalización secundaria, tienen una capacidad operativa limitada, lo que lleva a la selectividad en la aplicación del poder punitivo. Esta selección no la hacen ni los legisladores ni los jueces, sino las agencias ejecutivas, que eligen a quién criminalizar basándose en estereotipos.
Selectividad y Estereotipos en el Poder Punitivo
Se afirma que la selectividad del poder punitivo se basa predominantemente en estereotipos, seleccionando a individuos con características externas que responden a prejuicios negativos de la sociedad. Estos estereotipos no son construidos por las agencias del sistema penal, sino que sintetizan prejuicios existentes en la sociedad, construidos a través de la comunicación masiva. Se destaca que los portadores de caracteres estereotipados internalizan el rol y cometen delitos groseros, lo que facilita su selección.
Consecuencias de la Selectividad y la Lesión al Principio de Igualdad
La selectividad del sistema penal recae estructuralmente sobre sectores más carenciados, operando como una epidemia del poder punitivo sobre los más vulnerables. Esta característica lesiona frontalmente el principio de igualdad, no solo en el aspecto victimizante, sino también en el criminalizante. Se observa que las agencias ejecutivas se integran con personas de los mismos segmentos sociales castigados por la victimización y la criminalización, dando la impresión de que se fomenta que se maten entre ellos.
La Pena como Hecho Político y la Función del Derecho Penal
Se argumenta que la pena es un hecho político, no jurídico, y que el poder punitivo es como la guerra. La función del derecho penal es la contención del ejercicio del poder punitivo, similar a la función del derecho internacional humanitario frente a la guerra. Se propone una posición agnóstica respecto de la pena, enfocándose en cómo contenerla y limitarla para evitar masacres.
Estado de Derecho vs. Estado de Policía
Se plantea la dialéctica entre el estado de derecho y el estado de policía, donde el estado de policía es una pulsión interna que el estado de derecho debe contener. Cada habilitación legal de ejercicio de poder punitivo es un agujero en la cápsula del estado de derecho, aumentando la posibilidad de arbitrariedad de las agencias ejecutivas. Se advierte que los peores crímenes de la historia han sido cometidos por el ejercicio del poder punitivo desbocado.
El Dique Jurídico y el Sistema de Filtros
Se compara el derecho penal con un dique que contiene las aguas del poder punitivo, manejándose con un sistema de compuertas inteligentes o filtros. Este filtro consiste en medir grados de irracionalidad del poder punitivo, dejando pasar aquellos casos con menor contenido de irracionalidad. Se reconoce que el poder punitivo siempre deja fuera del conflicto a la víctima, ya que el Estado usurpa su lugar.
El Discurso Único de Medios y la Función Civilizatoria del Derecho Penal
Se destaca la alta importancia de contener el poder punitivo en un mundo dominado por un discurso único de medios que propugna la venganza. Se argumenta que la función de contención del poder punitivo es una función civilizatoria, que puede salvar a la sociedad de un embate destructor de valores. Se busca ofrecer a las agencias jurídicas un programa que optimice su potencial controlador y reductor del ejercicio del poder punitivo.
Derecho Procesal Penal, Derecho de Ejecución Penal y Criminología
Se menciona que el derecho penal está acompañado por el derecho procesal penal, que indica el camino a seguir por las agencias jurídicas, y por el derecho de ejecución penal, que regula la ejecución de las penas. Se introduce la criminología como el conjunto de conocimientos interdisciplinarios que permite acercarse a la realidad del delito y del funcionamiento del sistema penal, siendo esencial para verificar el nivel de irracionalidad del ejercicio del poder punitivo.
Principios Constructivos del Derecho Penal: Derecho Constitucional
Se explica que la construcción de la teoría del derecho penal se basa en una serie de principios, comparables a las ordenanzas municipales para la construcción de un edificio. La primera fuente de estos principios es el derecho constitucional, que marca los lineamientos básicos. Se destaca que el derecho penal debe ser de acto, no de persona, y que el principio de igualdad prohíbe la jerarquización de seres humanos.
Mandatos Fundamentales: Legalidad, Derechos Humanos y Principio Republicano
Se identifican tres órdenes de reglas constructivas: el mandato de legalidad, el respeto a los derechos humanos y el mandato derivado del principio republicano de gobierno. Del mandato de legalidad se derivan la legalidad formal, la irretroactividad de la ley penal más gravosa y el principio de máxima taxatividad legal. Se menciona el respeto histórico al ámbito de lo prohibido, señalando que el legislador debe volver a legislar cuando circunstancias tecnológicas alteran este ámbito.
Principios Derivados del Respeto a los Derechos Humanos
Se abordan los principios derivados del respeto a los derechos humanos, incluyendo el principio de lesividad, que impide al Estado meterse en asuntos que solo afectan los derechos del individuo. Se destaca el artículo 19 de la Constitución Nacional, que consagra el respeto a la dignidad de la persona y su autonomía ética. Se mencionan el principio de humanidad, que prohíbe penas crueles, y el principio de intrascendencia mínima, que busca evitar trascendencias innecesarias de la pena a terceros.
Prohibición de Doble Imposición y Principio de Buena Fe
Se explica la prohibición de doble imposición, que impide penar un delito más de una vez, mencionando casos de sanciones comunitarias y violencia carcelaria. Se destaca el principio de buena fe o pro homine en la interpretación de la ley, señalando que el enunciado de cualquier derecho debe considerar su límite de criminalización, no una legitimidad de criminalización.
Principios Derivados del Mandato Republicano de Gobierno
Se discuten los principios derivados del mandato republicano de gobierno, incluyendo el acotamiento material, que limita la capacidad del legislador para tipificar cualquier conducta. Se propone prescribir habilitaciones de poder punitivo inidóneas para obtener el fin proclamado y tipificaciones de conductas que pueden resolverse por otros medios. Se menciona la superioridad ética del Estado, criticando figuras como el arrepentido y el agente encubierto.
Saneamiento Genealógico y Principio de Culpabilidad
Se aborda el principio de saneamiento genealógico, que busca eliminar tipos penales con orígenes ideológicos incompatibles con los principios republicanos. Se menciona el principio de culpabilidad, que impide penar a alguien si no se le puede reprochar personalmente el injusto cometido.
Vigencia Espacial del Derecho Penal: Territorialidad y Otros Principios
Se explica que el derecho penal construido tiene una vigencia espacial que se funda en la territorialidad, aplicándose sustancialmente en el territorio del Estado que lo dicta. Se menciona que este principio se combina con otros, como el principio real o de defensa, el principio de personalidad (activa y pasiva) y el principio universal en casos de delitos contra el derecho de gentes.
Derecho Penal Internacional: Tribunales Ad Hoc y Estatuto de Roma
Se introduce el derecho penal internacional, un fenómeno que surge a partir de la Segunda Guerra Mundial con los tribunales de Núremberg y Tokio. Se mencionan los tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda, y el Estatuto de Roma que crea el Tribunal Penal Internacional. Se discute la función de la pena en el derecho penal internacional, argumentando que conserva su carácter selectivo y que se agudiza por factores políticos.
Utilidad del Derecho Penal Internacional y la Recuperación de la Condición de Persona
Se argumenta que el derecho penal internacional tiene utilidad en dos sentidos: puede poner orden en la aplicación indiscriminada del principio universal y puede recuperar la condición de persona del genocida. Se destaca que, a medida que mayor es el ilícito, menor es el poder de las agencias jurídicas para contener el poder punitivo. Se compara la ejecución de genocidas por víctimas con los juicios de Núremberg, señalando que estos últimos recuperan la condición de persona del criminal y evitan una reacción de carácter de horda.
